首发| 谢鸿飞：私法的“中立”不过是依附于权力的借口罢了
本文系作者所译《美国法的变迁：1780-1860》一书中文修订版的后记，法学学术前沿首发。
再版后记
本书初版于2004年，为中国政法大学出版社“美国法律文库”之一，后又被纳入“当代法学名著译丛”。
15年来，本书在国内受到较多关注。除名家代表作之外，可能还有一个重要原因是，本书描述的这段细微又不失恢弘的法制变迁史中的诸多问题，对正处于国家和社会双重急剧转型时期的中国而言，多少似曾相识，或者正在经历。
将促进经济发展甚至社会发展的各种改革纳入“法治轨道”，庶几已经成为法学界乃至整个社会的一个常识，至少是一种法治理想。霍维茨也告诉我们，在美国1780年后经济高速发展的时期，经济发展是由法律“保驾护航”的，而不是通过税收等公法机制或产业扶持等政策来实现的。而且，本书讨论的“美国法”限于私法的主要原因，是彼时美国推动经济发展，需要破旧立新的法律几乎都是私法。在法律诸领域中，私法历来被认为最具有自然法属性和超越时空的普适性。晚近以来，汉语学界更津津乐道私法超越时代的“体制中立”、“水过石头在”的优势。然而，霍维茨指出，美国低成本发展经济的代价，是由社会中相对无力的、穷困的阶层承担的，私法事实上承载了政治功能，政治不过被转化为謷牙诘屈的法律术语或深不可测法律技术而已；私法的“中立”也最多是一种政治修辞甚至依附于权力的、赤裸裸的借口而已。最为明显的例子，是一些州法院在解释征收无需补偿的理由时认为，国家在授予土地所有权时，多给了土地权利人6%，目的是为了保留其后征收土地的权利。工商阶层在各个经济领域都推动法院修改不利于经济发展的规则，在仰取俯拾、稇载而归后，又极力将现有规则固化，不再容许通过变法来侵蚀其既得利益。美国法这一宏观变迁或可概括为“普通法的形式主义——美国法的实质主义——美国法的形式主义”。
不难想象，刚接触本书时这样的观点对我的冲击——简直可用“震撼”来形容。2002年，蒙张志铭教授推荐，我接手本书翻译。当时博士毕业刚工作，在德国历史法学、潘德克顿法学花了不少时间，对部门法制史的研究方法相对熟悉。
然而，如果霍维茨的全部分析仅仅到此为止，可能也像大多数批判法学的作品一样，在让读者激动万分后，除了结论外并没有多少印象。或许还难免受“先入为主”之讥，即先形成观点（甚至是某种感觉和印象），再按需寻求材料。此外，所谓“左派”法学对真实社会中权力结构和运行的分析，中国人早就烂熟于心甚至还感同身受。最后，私法以两个理性人的法律关系为模本，本身就蕴含了权利冲突或权利相互性（霍维茨提到了科斯“权利相互性”的洞见，但未充分展开）。如源于罗马法的所有权绝对观念，在传统英国普通法中也被具体化了（尤其是经过布莱克斯通的努力），它意味着两个相邻的土地所有权人都对其土地享有绝对权，都可以不受限制地开发。既如此，认为鼓励开发就是支持了强者对弱者的欺凌和压迫，可能并不恰当。它体现的毋宁是扶助创新而不是守成，强调财产动态利用而不是静态归属的观念而已，并未涉及双方的强弱。在合同关系中，甲方和乙方的权利也此消彼长，在当事人存在角色互换的可能性时，恐怕也不好得出合同中强者和弱者的对立；本书分析的美国早期保险业发展过程中投保人和保险人角色互换，就是一个显例。而且，这一时期美国法律规则的反复，也说明这一过程很难用单一的权力宰制关系说明。也就是说，私法规则践行的结果可能出现经济上的强者和弱者，但私法规则并非预先做了有利于强者的制度安排。
在我看来，本书的最大贡献是，它试图通过对法律进行历史社会学分析，展示今天的普通法规则（这一时期奠定的普通法规则几乎都是今天的主流规则）是如何集中在这一时期形成的？有哪些影响它们变革的重要因素？本书讨论的是农业时代形成的英国普通法规则在美国的变革，它们诞生于权利冲突较少的时期，往往限制了充分竞争的市场经济，更不适合经济发展。决定这些变革的因素众多，除了美国的政治、经济因素外，地理因素也发挥了举足轻重的作用，霍维茨列举了大量分析英美地理环境差异的判例，足可佐证。当然，本书关注的核心，还是法律变革中极为复杂的利益博弈。这些利益的主体多元，如联邦与州、立法机构与法院、法院与仲裁机构、法律界与工商界、铁路公司及运河公司与土地被征收或受损的权利人、上游与下游的作坊主、寡妇地产制度中的寡妇与土地购买人、同一河流先后建设桥梁的公司、投保人和保险人、合同（尤其是买卖合同、雇佣合同和建设工程施工合同）双方当事人、侵权行为中的加害人与受害人、票据行为的各方当事人……这些博弈不断调适守成与创新、归属和利用、管制和自治、竞争与垄断等相互冲突的价值，最后形成了今天的“普通私法”规则，如合同法中的合意规则和法定义务并存、财产法中善意购买人的信赖保护、侵权法中的过错责任、票据法中的票据流通性等。霍维茨运用的材料主要是法院判决，同时，为了展示决定法律变革中的政治、社会和经济因素，尤其是经济因素，他也尽可能运用了相关领域的材料，虽然这些材料相对不充分。
或许正是因为历史社会学方法的引入，本书的写法也更为生动。尤值一提的是，它通过大段直接引用和对人物的评价性用语，塑造了一些生动的法律人形象，如法官肯特、斯托里、律师汉密尔顿等。也正因为此，翻译尽可能使用了原文略显繁复的表述，尤其是标点符号，以求保留原文对这些社会场景和历史人物的“想象性重构”。
对中国读者而言，本书的另一个价值可能是对普通法私法规则和司法技术的阐释。本书涉及财产法、合同法、侵权法、票据法、保险法、仲裁法等领域的核心规则，对其形成和变革的缘由，有不少精到的阐释。大量案例也展示了法律拟制、类推方法等司法技术是如何真实被运用的，这些内容展示了霍维茨作为法律史大家钩沉索隐的学术能力、刮摩淬励的学术精神。然而也恰好可能构成阅读障碍，尤其是如本书有关水权和地产权利的内容，脱离英国封建社会的语境就基本无法理解。
翻译本书至今已17年，白云苍狗，时异事殊。十余年前翻译本书时的各种困顿，依然清晰如昨。往者不可谏，来者未能追。蒙中国政法大学出版社刘海光编辑、“雅理译丛”主编田雷教授不弃，本书得以再版。校勘译稿，重温经典，感慨系之。感谢为本书慷慨撰写推荐语的张志铭、郑戈、熊丙万、张泰苏、乔仕彤、阎天诸师友，他们是霍维茨真正的学术知音；也希望本书能遇到更多的中国知音。
《 美国法的变迁：1780－1860 》
[美]莫顿·J.霍维茨 著 谢鸿飞 译
出版时间：2019年5月
（雅理译丛）(精装)
大家好 我是这里凉快这里待着的小编s
天气炎热，要说做什么最惬意
读书说第一
编辑都不敢说第二
实时气温36度
今天是我罢编的第36天
这是雅理译丛系列的第36本书
能唤醒我的
编辑说第一
读书同样也不敢说第二
炎热归炎热，夸我好颜色
这里凉快我们都在这里待着
我能想到最凉快的事
就是和你一起
吃冰梨，看新书
本书展现了美国1780-1860年，美国法律界尤其是法院如何通过修改传统普通法规则，以回应经济发展的需求；在经济发展到达顶峰后，又如何通过法律来固化阶层利益。与普通法史作品不同，它不仅描述了这一期间私法规则变迁的结果，而且揭示了变迁的动力和博弈过程，可谓法律历史社会学研究的经典作品。对希望了解美国私法规则及其形成过程的读者，本书也是不二之选。
莫顿·J.霍维茨 ， 哈佛大学查尔斯·沃伦法制史讲席教授（荣休），批判法学运动的奠基人之一，对美国法律史领域做出了重大贡献。其代表作《美国法的变迁（1780-1860）》荣获享有盛誉的班克罗夫特奖，姊妹篇《美国法的变迁（1870-1960）》已成为法律史领域的经典作品。霍维茨同时还著有《沃伦法院对正义的追求》，并与威廉·费舍尔和托马斯·里德共同编辑了《美国法律现实主义》一书。
谢鸿飞，1973年12月生，四川金堂人，法学博士。现为中国社会科学院法学研究所民法研究室主任、研究员、中国社科院研究生院博士生导师；中国法学会民法学研究会副会长。荣获“第八届全国十大杰出青年法学家”、第二届“首都十大杰出青年法学家”称号。出版《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》《合同法学的新发展》《承揽合同》等专著以及《损害与损害赔偿》《欧洲侵权法原则：文本与评注》等译著。在《中国社会科学》《法学研究》《中外法学》《人民日报》等报刊发表论文七十余篇。
整整20年前，作为“中美元首法治计划”的一部分，中国法学界启动了“美国法律文库”的翻译计划，当年，我推荐鸿飞翻译这本出版于1977年的“旧作”，考虑的是这本书在美国法学界崇高的学术地位，霍维茨教授在书中所示范的，是普通法世界内的历史法学路径的卓越技艺。20年后，中美贸易谈判正进入紧要关头，此书的再版可谓又一次恰逢其时。我相信，以这20年来中国经济高速发展和社会急剧变革为语境，今天的读者恰恰比当年更需要这样一本著作，也更能读懂并体味霍维茨贯穿于历史分析中的法学立场和方法。时过境迁，新版《美国法的变迁》恰恰有了新的意义，不再是单纯的西法东渐。时至今日，与其阅读霍维茨，不如学习霍维茨，借鉴他处理美国私法历史和材料的方法，审视我们这些年来的法制和社会变革进程，在中国经验这个富矿内锻造中国法学的伟大作品。
本书是美国法律史领域最重要的著作之一，一经出版便获得了史学界的普遍赞誉，同时也引起了广泛的争议。它被认为是“批判法学”理论应用于法律史研究的成功典范，揭示了法官如何自觉站在资本家一边，通过解释貌似中立的法律来服务于特定阶级的利益。作为法学教授，霍维茨表示自己是从法律的“内在技术结构”出发来探讨法律史问题，但他的视野并没有被这种结构所限定，而是在更广阔的政治经济背景中来研究这种结构的发生与演进，从而使读者得以清晰地看到法律的再分配效应。
这是美国法律史领域的奠基之作，是现实主义法学的经典范例。它多少有些套路化的马克思主义史学观在过去数十年间颇受人诟病，但时至今日，它依然是法史研究生书架上的必备品，其学术地位固不可撼。某些老经典，即便只是为了“批判地继承”，也值得推荐给一代又一代的读者。
说实话，受邀写这本译著的推荐语时已经不太记得书中的细节，但是十年前在某个图书馆读到这本书的激动心情却仿佛昨日。18世纪末到19世纪中叶是美国经济高速发展和社会急剧变迁的一个历史时期。因应经济和社会的高速发展，这一时期人们的法律观、产权观和契约观也发生了重大变化。霍维茨教授的这一经典著作揭示了私法对经济发展的基础性作用以及法律与发展之间复杂而微妙的关系。感谢译者谢鸿飞先生，相信掩卷遐思之余，很多读者都会心有戚戚焉。
霍维茨教授以丰富的史料和细节重现了私法与19世纪经济变革之间的关系，还原了法律形式主义兴起这一缓慢而惊心动魄的历史进程。资本主义的发展在根本上改变了美国社会生活的面貌，重塑了各个社会群体之间的关系；而一旦变革稍歇，法律就将变革的结果沉淀和凝固下来，用堂皇而严整的形式维护社会现状。然而，就如作者在书中不断暗示的那样，形式主义也孕育了自己的敌人。阖上本书，现代美国法律思想的大幕徐徐拉起。
在漫长的私法制度和学说演进史中，法学家常常致力于呈现一副中立的、非政治性的、纯粹的私法科学图景。即便是面对私法中的国家管制和司法干预，也常常倾向于让其以“大众利益”的形象登场。但霍维茨先生的《美国法的变迁（1780-1860）》把我们带回私法制度和学说的特殊发生和变动时刻，让我们感知那些被“中立的”私法制度和学说有意无意掩饰的社会财富和经济权力的分配效果，重新认识私法的中立性、政治性与纯粹性。
Ⅰ 凡例
Ⅱ 致谢
Ⅳ 前言
第一章 工具性法律观念的兴起
18世纪的普通法观念
普通法上的犯罪：18世纪法律观念的解体
工具性法律理念的出现
第二章 财产观念的变迁
19世纪财产权：概述
用水权与经济发展
不减少水量，不阻碍水流
习惯和社会的需求
财产权与垄断权力
经常参与竞争的好处
时效取得：现代发展的死敌
作坊法案：作为工具的财产
土地改良问题
在英国，什么是对土地的毁损（waste）
遗产土地的毁损
买主当心：法律规则应当是衡平、正义和便利的规则
第三章 通过法律制度扶持经济发展
公正补偿原则的缓慢确立
损害赔偿判决带来的负担
公正补偿原则的衰落
间接损害
妨害法
制定法的证成
损害赔偿理论的变化
陪审团对审判的侵蚀
过失（规则）的胜利
现代过失规则的起源
诉讼格式的影响
作为法律问题的过失
过失责任的全面胜利
法律扶持的效果
个人主义的影响
第四章 竞争与经济发展
公共企业和私人企业的分离
竞争理论
特许与美国的竞争
州创设垄断的权力
特许和默示垄断
州许可竞争性特许权的权力
查尔斯河桥梁案：经济发展中州的职责的变化
第五章 法律界与商界
第六章合同的胜利
18世纪衡平法上的合同观念
市场经济的崛起以及合同意思理论的发展
对18世纪合同理论的早期冲击
合同意思理论的综合
合同法意思理论对劳动合同的适用
习惯和合同
侵权与合同
第七章 商法的发展
票据流通性的发展
保险法：风险精算观念的发展
高利贷
Swift v. Tyson案：一般商法的兴起
第八章 法律形式主义的兴起
索 引
译后记
再版后记
《雅理译丛》编后记
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